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Ein neues Verständnis der Werbung von InfluencerInnen?

Von Jan Froehlich

Gibt es bei den Gerichten ein neues Verständnis der Werbung von InfluencerInnen? Ein ganz wichtiger Grundsatz für die unterschiedlichen Medien war bisher, dass man auf die Trennung von Werbung und redaktionellem Inhalt achten sollte. Damit wollte man sicherstellen, dass Nutzer und Nutzerinnen wissen, wann sie welche Inhalte unabhängig von einer Zahlung für deren Präsentation sehen. Nun aber haben zwei Oberlandesgerichte etwas Anderes entschieden und schließen sich damit zum Teil auch der Sichtweise des Kammergerichtes aus dem Jahr 2017 an.

Das Hanseatische Oberlandesgericht in Hamburg forderte nicht mehr Hinweise auf - nicht bezahlte - Tags oder Links, welche auf Produktdarstellungen und Herstellerangaben durch InfluencerInnen verweisen.

Insbesondere die Aufmachung und die große Anzahl der "Follower" würden gemäß § 5a VI UWG beweisen, dass das kommerzielle Interesse der InfluencerInnen eindeutig sichtbar sei. Aber auch das Oberlandesgericht München hielt die Hinweise durch Tags und Links – ohne separaten Ausweis als Werbung - auf dem Instagram-Profil von Cathy Hummels für zulässig. Dies gelte, da in diesem bestimmten von dem Gericht zu entscheidenden Fällen kein Geld für diese Tags und Links gezahlt würde und damit keine unlautere Werbung vorliege. Denn auch in Zeitschriften seien – unbezahlte - Produkthinweise – ohne Werbehinweise - enthalten, ohne dass es sich dabei um eine unzulässige Schleichwerbung handele.

Das zeitgemäße Verständnis von InfluencerInnen - die aufmerksamen und informierten BetrachterInnen

Zwei Urteile des Oberlandesgerichtes Hamburg und des Oberlandesgerichtes München zum Verbraucherschutz, zum Wettbewerbsrecht und der Meinungsfreiheit lassen ahnen, dass sich bei der sogenannten "Influencer-Werbung" ein neues Verständnis durchsetzen könnte.

Müssen „InfluencerInnen“ von ihnen gesetzte Tags oder Links ausdrücklich als Werbung kennzeichnen, auch wenn diese zu Produktdarstellungen oder Herstellerangaben führen, für die gar nicht gezahlt wird? Gilt dies auch dann, wenn InfluencerInnen diese Werbung nur für ihr "Networking" nutzen?

Das Verständnis von "private" und "private settings" für InfluencerInnen - ein umfassendes Verständnis werblicher Aktivitäten

In seiner Entscheidung hat das Oberlandesgericht Hamburg (Urt. v. 02.07.2020, 15 U 142/19) ausgeführt, dass man dem als "private" oder "private setting" geltenden Marketing mit Tags und Links und damit auf Produktdarstellungen und Herstellerhinweise mit einem umfassenden Verständnis begegnen müsse.

Dies führe dazu, die Tätigkeit von InfluencerInnen neu zu bewerten sei. Dabei müssten alle Umstände dieses Marketings berücksichtigt werden. Dies gelte auch für - nicht bezahlte - Tags und Links auf einem kommerziell genutzten Account von InfluencerInnen. Diese seien deshalb nicht noch einmal als Werbung zu kennzeichnen.

Sowohl die Anzahl von 1,7 Millionen Abonnenten sowie die durchschnittlich 50.000 Postings bewiesen schon, dass sich die NutzerInnen über die kommerziellen Zielsetzungen der InfluencerInnen in jedem Fall im Klaren seien. Die Einkleidung in ein „privates Setting“ und als „privat“ gestalteter Posts folge einem genau kalkulierten Marketingkonzept. Dies entspräche aber auch dem Verständnis der NutzerInnen.

Zudem müsse man berücksichtigen, dass es auch in Zeitschriften einzelne unbezahlte - Produkthinweise gäbe, ohne dass diese unzulässig seien. Ebenso wenig sei aber bei - nicht bezahlten - Tags und Links auf Werbung hinzuweisen.

Maßgeblich für diese Auffassung des Oberlandesgerichtes war auch, dass die fehlende Kennzeichnung bei den NutzerInnen nicht zu einer geänderten Geschäftsentscheidung führe. Denn BetrachterInnen gingen ohnehin von kommerziellen, werblichen Interessen der InfluencerInnen für alle ihre Tätigkeiten aus. Die Gründe, warum Produkte dort gezeigt würden, seien zweitrangig.

Ein "ganzheitliches Verständnis" - keine unlautere Werbung bei InfluencerInnen bei fehlenden Hinweisen bei unbezahlten Tags und Links

In seiner Entscheidung vom 25.06.2020 hat es das Oberlandesgericht München (29 U 2333/19) ebenfalls abgelehnt, bei der Nutzung des Instagram-Accounts durch InfluencerInnen für das – nicht bezahlte – Setzen von Tags und Links durch Cathy Hummels eine unlautere Werbung anzunehmen, weil im Gegensatz zu anderer Werbung bei diesen nicht auf eine werbliche Tätigkeit hingewiesen worden sei.

Das Oberlandesgericht verstand Presseberichten zufolge in den besonderen angegriffenen Fällen das Setzen von Tags und Links ohne Zahlung nicht als „geschäftliche Handlungen“.

Außerdem wies auch das Gericht in München darauf hin, dass auch in Zeitschriftenartikeln – unbezahlte - Produkthinweise erlaubt seien, ohne dass dies als Schleichwerbung gelte.

Vor allem aber wüssten die NutzerInnen, dass die InfluencerInnen kommerzielle Interessen auf ihren entsprechenden Accounts verfolgten. Auch deshalb handele es sich nicht um Unlautere Werbung.

Andere Ansichten des Oberlandesgerichtes Braunschweig und des Kammergerichtes in Berlin

Schon im Jahr 2017 hatte das Kammergericht (Urt. v. 11.10.2017, 5 W 221/17) entschieden, dass InfluencerInnen aufgrund ihres kommerziellen Interesses auf ihren Accounts und bei Instagram in jedem Fall geschäftlich handeln.

Ob und wie der kommerzielle Zweck einer Handlung gekennzeichnet werden muss, ergäbe sich aber aus dem Einzelfall. Ein Hinweis in einem Hashtag könne aber nicht ausreichend sein.

Aber auch das Kammergericht hielt fest, dass eine Kennzeichenpflicht insofern aber entbehrlich sei, als der geschäftliche Zweck des Handelns „auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar“ und damit offensichtlich sei.

Es sei hingegen aber nicht ausreichend, wenn sich aufmerksame LeserInnen erst einen Text durchlesen müssten, um den werblichen Zweck zu erkennen.

Das andere Verständnis der Entscheidung des Oberlandesgerichtes Braunschweig

Hingegen hielt das Oberlandesgericht Braunschweig die – unbezahlte - Werbung einer „Influencerin“ wegen der mangelnden Kennzeichnung auf ihrem Account als Werbung für wettbewerbswidrig (Urt. v. 13.05.2020, Az. 2 U 78/19). Die „Erwartung, das Interesse von Drittunternehmen an einem Influencer-Marketing zu wecken und auf diese Weise Umsätze zu generieren“, reicht nach Auffassung des Braunschweiger Gerichtes für diese Annahme aus. Der zweite Zivilsenat argumentierte, dass „(es) in der Natur eines Influencer-Posts (liege), dass eine scheinbar private und objektive Empfehlung abgegeben werde, der die Follower eine höhere Bedeutung beimessen würden als einer gekennzeichneten Werbung“.
In diesem Fall sei das „setting“ der Influencerin als „privat“ gerade das Ziel des Marketings. Auch wenn die Influencerin nur durch Tags und Links auf bestimmte Produkte hinweise, für welche dann Dritte die Werbung übernähmen, falle schon diese Handlung unter die Kennzeichnungspflicht.

Kritische Anmerkungen

Das Urteil des Oberlandesgerichtes München lässt im Hinblick auf seine Annahme eines "nicht-geschäftlichen Verhaltens" aufgrund der Grundsätze des deutschen und europäischen Rechtes Zweifel aufkommen.

Bekanntermaßen unterhält Frau Hummels verschiedene Verträge mit Modeunternehmen. Deshalb ist es nicht nachvollziehbar, warum nicht auch im Fall ihrer Nutzung des Instagram-Accounts - für nicht bezahlte Tags und Links - nicht von einer kommerziellen Nutzung auszugehen sein sollte. Zu Recht unterscheiden sich die Urteile beider Oberlandesgerichte in München und Hamburg in diesem Punkt.

Das zeitgemäße Verständnis der "aufmerksamen und informierten Betrachter"

Durchaus Zustimmung verdient das – durch beide Oberlandesgerichte – genutzte Bild der informierten und aufmerksamen VerbraucherInnen, denn es ist aufgrund seines umfassenden Verständnisses ist nicht nur zeitgemäß. Es entspricht auch den Grundsätzen europäischer und deutscher Regelungen "vom aufmerksamen und informierten Betrachter".

Es wäre sicherlich eine unerträgliche Bevormundung, ginge man nicht davon aus.

Europäische Regelungen - Hindernis oder Unterstützung für eine zeitgemäßes Verständnis der InfluencerInnen-Werbung - die UGP – Richtlinie der EU

Die Richtlinie gegen Unlautere Geschäftspraktiken 2009/25/EG (UGP) sieht gerade auch für die Fälle der InfluencerInnen eine Verantwortlichkeit nach dem Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG) vor.

Dabei erscheint es unerheblich, ob ein(e) InfluencerIn für das Setzen von Tags und Links auf Produkte Geld erhält oder nicht.

So könnte Art. 7 Nr. 1 der UGP-Richtlinie für die Kennzeichnung auch unbezahlter Tags und Links sprechen, Nr. 11 des Anhanges I der Richtlinie hingegen – unter Umständen – gegen die europarechtliche Verpflichtung. Jedoch erscheinen weiterhin strengere gesetzliche Maßnahmen der Mitgliedsstaaten als möglich.

Die weitreichende Kontrolle durch das UWG

Aber auch § 2 Nr. UWG wird schon jetzt gerade auch im Hinblick InfluencerInnen so zu verstehen sein, dass die Frage einer direkten Geldzahlung an diese Personen für kennzeichnungspflichtige Handlungen keine Rolle spielt.

Die bevorstehende Entscheidung durch den Bundesgerichtshof - die Zulassung zur Revision

Aufgrund der unterschiedlichen Ansichten verschiedener Oberlandesgerichte hat das Hanseatische Oberlandesgericht wegen der abweichenden Rechtsauffassung des Oberlandesgerichtes Brauschweig und des Kammergerichtes seine Entscheidung zur Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen.

Aus diesem Grunde wird es für diese interessanten Fragen und ein mögliches neues Verständnis der Werbung von „InfluencerInnen“ zu einer grundsätzlichen Klärung durch den für Wettbewerbssachen zuständigen I. Zivilsenat des BGH kommen.

 

Ein achtsamer Umgang mit InfluencerInnen - ein paar Beratungshinweise

Viel spricht zurzeit dafür, dass man grundsätzlich davon wird ausgehen müssen, dass auch das Setzen von – unbezahlten - Tags und Links durch InfluencerInnen als geschäftliche Handlung zu verstehen ist.

Schon jetzt kann man den Oberlandesgerichten in Hamburg und München sowie dem Kammergericht darin folgen, dass die gesamte Aufmachung und Nutzung bestimmter Accounts von InfluencerInnen in jedem Fall für eine Werbung sprechen.
Dabei wird man davon ausgehen können, dass NutzerInnen auch schon aufgrund des Namens eines Accounts mit diesem bestimmten Account eine werbliche Tätigkeit verbinden

In dem Fall der Verwendung von Tags und Links, für welche nicht gezahlt wird, stellt sich somit die Frage, ob eine entsprechende Aufklärung in Form eines „Werbe“-Hinweises auch dann notwendig sein sollte, wenn gerade für diese Tags und Links kein Geld gezahlt wird.

Eine "ganzheitliche", umfassende Betrachtung und Verständnis des bestimmten Accounts - welches durch einen Namen der InfluencerInnen gekennzeichnet wird - können zusätzliche Hinweise entbehrlich erscheinen lassen, weil die NutzerInnen ohnehin von werblichen Aktivitäten ausgehen.
Dagegen könnte hingegen gerade auch die Schutzbedürftigkeit vieler junger NutzerInnen sprechen, die sich der Illusion einer neutralen Ansicht hingeben könnten.

In jedem Fall ist auch die Art der Verwendung von Hinweisen auf – unbezahlte – Tags und Hinweise im Einzelfall zu prüfen. So könnten unter Umständen auch allgemeine Hinweise auf alle Inhalte, Tags, Links, Posts und Accounts als Werbung ausreichend sein, unabhängig davon, ob sie bezahlt werden oder nicht.

 


Jan Froehlich ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz sowie Fachanwalt für InformationstechnologierechtJan Froehlich ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz sowie Fachanwalt für Informationstechnologierecht.

Er berät als international ausgebildeter Anwalt (LL.M., University of London, Spezialisierung auf IP) auch Mandanten im Ausland.

So arbeitete er 2017 für eine englische Kanzlei in Paris im Bereich IT-Rechtes. 2018 unterstützte er als "temporary attorney" Quinn Emanuel in London bei der Beratung eines internationalen Konzerns.
Er berät aus- und inländische mittelständische Unternehmen, Künstler, Journalisten und Selbstständige sowie Vereine, Akademien und Kommunen.

Im Bereich des Marketings gehören Agenturen und Unternehmen zu seinen Mandanten, die er bei der Gestaltung von Marketing-Kampagnen oder vor Gericht unterstützt.

 

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